Když právo předbíhá praxi: Použitý software ve veřejných zakázkách v EU

Veřejné zakázky často vylučují použité softwarové licence navzdory jasnému právu EU a soudním rozhodnutím potvrzujícím jejich legalitu a ekonomické výhody. Tato konzervativní praxe vede k zbytečnému přečerpávání veřejných prostředků, ačkoli licence z druhotného trhu jsou široce používány, plně podporovány a právně zabezpečeny, pokud jsou řádně zdokumentovány.

S tím, jak se digitální transformace zrychluje napříč různými sektory, organizace se stále více ocitají v pasti rostoucích nákladů na software. Veřejné instituce se zejména nacházejí v neobvyklé situaci, kdy jsou poháněny naléhavou potřebou digitalizace a zároveň čelí tlaku na neustálé snižování výdajů. V právním rámci se stalo běžným zahrnovat možnost nákupu použitého softwaru jako efektivní způsob, jak tyto protichůdné požadavky sladit. Praxe veřejných zakázek však často zaostává za možnostmi, které současná regulace nabízí.

Kolem používání druhotného softwarového trhu stále panuje mnoho mylných představ, nedorozumění a otázek. Obzvláště citlivou oblastí je role „použitého“ softwaru ve veřejných zakázkách. Opatrnost, kterou projevují rozhodovací orgány, je zarážející, vzhledem k tomu, že již existují rozhodnutí, která naznačují, že zadavatelé bezdůvodně vyloučili použitý software z zadávacích řízení.

Právo vs. praxe

Legalitu nákupu softwaru z druhotného trhu potvrzuje směrnice Evropského parlamentu ze dne 23. dubna 2009 a rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie (SDEU) vydané o tři roky později. Podmínky pro převod vlastnictví softwaru zahrnují: získání trvalé licence, zajištění, že software již není používán předchozím vlastníkem, a omezení transakce na území Evropského hospodářského prostoru (EHP).

Od roku 1991, v rámci Evropského hospodářského společenství (EHS) a později Evropské unie, předpisy umožňují legální obchod s použitým softwarem napříč celým společenstvím. Nicméně druhotný trh zaznamenal významný růst až po roce 2012, po rozhodnutí SDEU ve věci C‑128/11, které plně potvrdilo to, co již dlouho naznačovala evropská směrnice.

Dnes již samotná možnost obchodování s použitým softwarem není zpochybňována a přední dodavatelé softwaru ji akceptovali. Mnoho komerčních subjektů a jednotlivých spotřebitelů široce využívá tuto právně souladnou formu úspory nákladů při pořizování softwarových licencí. Přesto veřejný sektor často zůstává vysoce konzervativní: ti, kdo spravují veřejné prostředky, často nemají zábrany nakupovat software za několikanásobně vyšší cenu, než je nutné. Jedním z důvodů je přetrvávající nedostatek znalostí – úředníci často předpokládají, že „použitý“ znamená „starý“, nepodporovaný nebo podřadný. V praxi však přibližně 80 % druhotného softwarového trhu tvoří nejnovější programy Microsoft, které jsou stále plně podporovány dodavatelem. Tento trend byl posílen migrací na cloudová řešení: velcí klienti prodávají desítky tisíc trvalých licencí, které jsou následně nahrazeny modely založenými na předplatném.

Zároveň je veřejný sektor již významným uživatelem použitého softwaru. Využívá ho mnoho subjektů – včetně těch, které podléhají požadavkům NIS2 na řízení kybernetické bezpečnosti, jako jsou energetická infrastruktura, nemocnice, záchranné služby, policie a zpravodajské agentury. Tyto instituce obvykle disponují specializovanými odborníky na řízení rizik kybernetické bezpečnosti, kteří snadno rozpoznají, že úspory z nižších nákladů na licence lze přesměrovat na zlepšení bezpečnosti v jiných oblastech, což činí nákup racionální volbou.

Konzervativní přístup je častější v menších organizacích, které postrádají dostatečné IT, právní nebo kybernetické odborné znalosti. V extrémních případech jsou tyto procesy outsourcovány externím agenturám placeným paušálně za správu veřejných zakázek. Takové agentury často nemají motivaci trávit čas analýzou potenciálních úspor nebo ověřováním, zda jsou alternativní řešení stejně bezpečná.

Zavedené postupy v rámci EU

Dobré postupy již existují v právních rámcích několika evropských zemí, včetně Německa a České republiky. V obou případech vydaly dozorové orgány rozhodnutí, která vyžadují, aby zadavatelé přijímali nabídky, které zahrnují druhotný software. Tento přístup umožnil efektivnější správu veřejných prostředků – zmírnil tlak na veřejné rozpočty a daňové poplatníky a uvolnil zdroje, které lze přesměrovat na jiné základní veřejné potřeby po celé Evropě.

Veřejní úředníci v těchto zemích si jsou nyní dobře vědomi, že nabídky zahrnující licence z druhotného trhu musí být povoleny. Zadávací řízení by proto měla být vedena tak, aby se vyhnula výmluvám nebo umělým omezením, jako je například požadavek na identický – ale dražší – software zakoupený přímo od výrobce, například prostřednictvím povinné registrace v konkrétním licenčním portálu. Zároveň se zadavatelé museli naučit, jak formulovat vhodné požadavky na dokumentaci pro použité licence, aby se vyhnuli potenciálním podvodům. Stejně jako je standardní praxí přiřazení nové licence k účtu zadavatele v portálu dodavatele, je nyní široce chápáno, že to nemusí být vždy možné v případě použitých licencí. Místo toho orgány vyžadují kopie dokumentů potvrzujících legální původ licencí a ověřují jejich vnitřní konzistenci.

Nicméně v mnoha zemích EU zůstávají veřejní zadavatelé stále stranou tohoto trhu a často – iracionálně – preferují nové licence, i když jsou až pětkrát dražší než ty dříve vlastněné. Tímto způsobem neoprávněně „plýtvají“ omezenými veřejnými prostředky pocházejícími od daňových poplatníků.

Takový přístup je samozřejmě prospěšný pro největší dodavatele softwaru. Právě ve vztahu k jejich produktům funguje druhotný trh s trvalými licencemi v rámci EU nejefektivněji. Mnoho subjektů však stále neuznává, že takzvaná zbytková hodnota trvalé licence je legitimním prvkem ekonomiky nákupu. Kupující mohou tuto hodnotu zohlednit od samého počátku a může dokonce ospravedlnit výběr dražšího produktu výměnou za potenciálně vyšší prodejní hodnotu v budoucnu.

Veřejní zadavatelé a zásada rovného zacházení

Přestože veřejní zadavatelé fungují v rámci předem definovaných rozpočtů, obvykle postrádají hluboké odborné znalosti v oblasti softwarového práva a – na rozdíl od komerčních subjektů – jsou vázáni přísnými předpisy pro zadávání veřejných zakázek, včetně zásady rovného zacházení.

Soukromé subjekty mohou relativně snadno řídit riziko nákupu nesprávně licencovaného nového nebo použitého softwaru: vybírají si důvěryhodné dodavatele a odmítají podezřele nízké ceny. Veřejný sektor čelí v tomto ohledu větším výzvám.

Namísto vyžadování dokumentace, která potvrzuje legální původ softwaru a kvalifikaci dodavatele, je běžným výsledkem přímé odmítnutí nabídek, které zahrnují použité licence. To zase zbytečně násobí náklady na veřejné zakázky. Důležité je, že tato otázka obvykle zůstává mimo zájem veřejného mínění, médií a auditorů.

Podobný vzorec lze pozorovat v insolvenčních řízeních, kde je hodnota softwaru – statisticky představující kolem 1 % aktiv společností – často přehlížena a obvykle není zpeněžena, což vede k finančním ztrátám pro věřitele.

Německo: Vergabekammer Münster (1. března 2016, VK 1-02/16)

Dříve zmíněný německý příklad se konkrétně týká prvoinstančního rozhodnutí Westfálské komory pro veřejné zakázky (Vergabekammer Westfalen) při Okresní vládě Münsteru (Bezirksregierung Münster) ze dne 1. března 2016, spis. zn. VK 1-02/16. Dozorový orgán jednoznačně odmítl praxi vyžadování výhradně „nových licencí“, specifikace konkrétního licenčního programu a omezování hospodářské soutěže na úzkou skupinu partnerů s licencí (LSP).

Podle rozhodnutí:

„Při nákupu objemových softwarových licencí nesmí zadavatel omezovat pouze na nové licence, čímž by vyloučil dodávku použitých licencí výhradně za účelem vyhnout se riziku, že výrobce softwaru by mohl uplatňovat nároky na soudní zákaz nebo náhradu škody v souvislosti s používáním softwaru na základě použitých licencí. Toto riziko lze zmírnit požadavkem na uchazeče, aby poskytli odpovídající důkazy o vyčerpání práva na distribuci nebo zahrnutím doložky o odškodnění do smlouvy.“

Rozhodnutí obecně kritizovalo nedostatek transparentnosti, zejména kombinaci požadavků týkajících se nových licencí a konkrétního licenčního programu, což vedlo k významnému omezení hospodářské soutěže.

Zároveň komora shledala výhody nových licencí, na které se zadavatel odvolával, jako nedostatečné k ospravedlnění jejich výhradního požadavku. Ty zahrnovaly zejména funkce jako přístup k online portálu, komplexní správu licencí, jediný instalační klíč pro software zakoupený aktuálně i v budoucnu a možnost objednávat menší množství softwaru bez opětovného vyjednávání smlouvy. Rozhodnutí dospělo k závěru, že se nejedná o charakteristiky předmětu veřejné zakázky, nýbrž o podmínky, které upravují způsob, jakým je pořizovaný produkt zpřístupněn.

Česká republika: Rozhodnutí ÚOHS (21. července 2021, 25008/2021/500/AIv)

V České republice vydal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) – který rovněž dohlíží na veřejné zakázky – dne 21. července 2021 rozhodnutí č. 25008/2021/500/AIv. Rozhodnutí se výslovně odkazuje na výše projednávané německé rozhodnutí.

Ústřední tezí je, že jelikož software se „neopotřebovává“, vyloučení dodavatele pouze na základě jednoho rozlišujícího faktoru – absence registrace použitého softwaru v nástroji nebo portálu výrobce – představuje neoprávněnou a ve skutečnosti nepřiměřenou diskriminaci. To je ještě zřetelnější tam, kde dodavatel nabízí alternativní nástroj pro správu.

Je třeba poznamenat, že veřejní zadavatelé obvykle používají nástroje pro správu softwarových aktiv od různých dodavatelů, jejichž řešení provozují. Navíc i v rámci jednoho nástroje mají zřídka registrovány všechny licence od jednoho výrobce – protože pro mnoho licenčních programů výrobci sami neumožňují zadávání licencí do takových portálů.

Například v případě Microsoftu zůstávají licence získané mimo objemové licencování – jako jsou OEM nebo maloobchodní licence – mimo oficiální administrativní portál Microsoft 365.

Úřad proto dospěl k závěru, že je nepřiměřené vyloučit dodavatele nabízejícího identický, legálně získaný softwarový produkt pouze proto, že výrobce neposkytuje podporu pro registraci těchto licencí ve svém vlastním portálu.

Tento přístup významně omezuje kontrolu výrobce nad tržními podmínkami a cenovými hladinami. Zároveň vyvíjí skutečný tlak na výrobce, aby snížili celkové ceny – zejména proto, že výrobci (na rozdíl od zprostředkovatelů působících na druhotném trhu) mají větší flexibilitu při utváření konečných cen. Nevznikají jim náklady spojené s vyhledáváním příležitostí, získáváním, zpracováním a ověřováním dokumentace nebo nákupem samotných licencí. Jejich primárním nákladem je vývoj produktu, který je v praxi nerovnoměrně rozložen napříč globálními trhy.

Malý, ale výmluvný detail: německé rozhodnutí má 18 stran, zatímco české rozhodnutí má 61 stran.

Případ města Mostu: Zakázka omezená na druhotný trh

Obzvláště pozoruhodným příkladem je veřejná zakázka vyhlášená českým městem Most, která byla výslovně omezena na software z druhotného trhu – protože finanční prostředky vyčleněné v městském rozpočtu neodpovídaly cenám nových licencí.

Ačkoli by se teoreticky dalo zpochybnit, zda takový přístup představuje diskriminaci nových licencí, v praxi by to nemělo představovat problém. Nové licence lze snadno „přeměnit“ na použité licence tím, že se nejprve přiřadí prodejci a teprve poté se prodají dál. Podobné mechanismy jsou běžné například u prodejců automobilů, kteří musí splnit prodejní kvóty stanovené výrobci. Ke konci vykazovaného období prodejci často registrují nová vozidla na své jméno a následně je prodávají, aby splnili cíle a zajistili si vyšší slevy.

Z přísně právního hlediska by však pravděpodobně bylo „čistší“ vyhlásit zakázku na požadovaný typ softwaru bez uvalení konkrétního licenčního modelu – včetně výhradního požadavku na získávání licencí z druhotného trhu.

Co dál?

Klíčovou otázkou je, jakým směrem se budou ubírat politiky veřejných zakázek: zda se úřady budou postupně řídit přístupy již přijatými v zemích jako Německo a Česká republika, nebo zda v praxi budou rozhodnutí o zakázkách nadále upřednostňovat ochranu ziskových modelů dodavatelů softwaru – což povede k vyšším výdajům pro veřejné správy.

Je třeba poznamenat, že mnoho veřejných orgánů po celé Evropě již nakupuje software z druhotného trhu. Jiné taková řešení formálně odmítají; to však nutně neznamená, že použité licence v jejich organizacích chybí. V mnoha případech jsou získávány nepřímo – například jako součást nákupu hardwaru, což se stalo běžnou praxí i u největších distributorů hardwaru.

Zároveň se veřejné subjekty mohou setkat s problémy se softwarem získaným jako „nový“, který je ve skutečnosti nesprávně licencován, nebo kde byl zakoupen nesprávný typ či počet licencí.

Opatrnost – ano; vyloučení nabídek použitých licencí – ne

Vzhledem k proměnlivé kvalitě služeb a produktů na trhu by veřejní zadavatelé měli být opatrní, neboť softwarový trh – bohužel jak pro použitý, tak pro nový software – skutečně zahrnuje nepoctivé prodejce.

Při nákupu nového softwaru by zadavatelé měli vždy trvat na tom, aby licence byly přiřazeny přímo k jejich účtu u výrobce. V případě použitého softwaru by měli místo toho vyžadovat dokumentaci, která transparentně potvrzuje zákonný původ softwaru.

Zároveň musí být takové požadavky na dokumentaci přiměřené: dostatečné k prokázání uceleného řetězce původu, ale bez zneužívání formálních požadavků jako prostředku k eliminaci nabídek zahrnujících použitý software. Je třeba mít na paměti, že mnoho licencí má dlouhou historii – trvající 10 nebo dokonce 20 let – a že kompletní dokumentace následných upgradů může činit stovky stran.

Všechny předložené informace by měly být vnitřně konzistentní. Existují však oprávněné pochybnosti o přiměřenosti požadavku na všechny dokumenty v originální podobě, notářsky ověřené listiny nebo opakované prokazování stejných skutečností více typy důkazů. Standard kvality důkazů dostatečný například pro odsouzení v trestním řízení by měl být dostatečný i v tomto kontextu.